其三，行政机关与申请人订立的行政协议侵犯了利害关系人的合法权益。
[34]不过，此项变更规则与《修订草案》第62条针对单方行政行为的变更决定是不同的，行政复议机关在行政协议复议时若遇到依法应予变更协议的情形时，可以借用变更规则作出行政复议决定。行政复议机关确定的补救措施必须是有效的、直接的，能够达到申请人申请复议要求，符合实效性救济原则。
这里的行为，包括行政机关依据行政法规范作出的单方行政行为和依据民事法律规范作出的履约行为。对此，行政协议相对人应当就撤销、解除行政协议法定事由的成立承担举证责任。如针对行政机关基于行政优益权作出解除行政协议的决定，申请人不服而申请行政复议，行政复议机关在复议时，依次要从行政协议是否成立、是否生效和是否违法或者无效作出判断。由于此处行政复议可能撤销的对象是行政协议，因此，行政复议机关当优先适用《民法典》关于显失公平的规定复议行政协议案件。行政复议机关对行政协议审查之后，必须针对申请人的申请作出一个决定以终结行政复议程序。
[26]先审查协议的合法性，再审查协议行政行为的合法性，这就是行政协议争议解决制度的特殊构造。协议行为审查可以因协议行为的性质不同分为两类：（1）单方行政行为。如台湾地区所谓最高行政法院认为：行政罚与刑罚之构成要件虽有不同，而刑事判决与行政处分，亦原可各自认定事实，惟认定事实需凭证据，倘无证据足资认定有堪以构成行政处罚或刑罚要件之事实存在，即不得仅以推测之词予人处罚，则为二者所应一致。
应当明确的是，应受行政处罚行为是一种客观活动，其是否符合行政处罚法所设定的构成要件，以及是否具有违法性，只能从该行为本身加以判断。[16]直至今日，日本行政处罚和刑罚所呈现出来的关系，依然是连体的。实际上，成立要件非但是定罚活动的标尺，同时也应是量罚活动的基准。[1]行政法学只有一百多年时间，[2]因而相较于早已被刑法学抽丝剥茧的犯罪主题而言，行政违法只不过是晚近之事。
一方面，新型行政事务的出现，总是会打乱我们业已架构好的知识谱系，动摇已经被广泛承认的学术传统。"[8]该学说认为，刑事犯和行政犯具有本质区别，应将违警罪踢出具有高危害性、高可责性的刑罚体例，[9]单独制定一部违反秩序法，从而体现刑罚救济的终极性。
可见，在实体层面，将《行政处罚法》作为一部基础性法律，可能过于牵强。[23]戴鸿映：《旧中国治安法规选编》（内部发行），群众出版社1985年版，第358页。同时，我们也需看到，诸如软法、裁量基准等能够间接影响应受行政处罚构成要件的新型立法形式，近年来也获得了较为快速的增长。核心领域是质的区别，外围领域则是量的区别。
我们解决的问题越多，有待解决的问题就越多;[117]行政法最引人注目的，不仅是它的重要性，而且还包括其不断变化的性格。总体而言，它们三者的各自功能是：构成要件该当性作为一种事实判断，为应受行政处罚行为的认定确定一个基本的事实范围。[60]湖南省浏阳市人民法院〔2009〕浏行初字第28号判决书，2009年10月19日。另一方面，由于需要兼顾成立要件体系的逻辑性和完整性，因而我们对体系之中任何一个要素的理解，较之以往而言也会更为细致和深刻，而这无疑将会成为行政处罚理论研究新的知识增长点。
从侵害法益之程度，以求行政犯与刑事犯之区别，殆为过去之通说。2.在违法性上，与刑罚不同的是，应受行政处罚行为所违反的行政处罚性法律规范，与我们通常所理解的法益是存有区别的。
因此，在德国，出现了行政犯与刑事犯的区分，[7]一种在比较行政处罚和刑罚基础上所得出的质的区别说，得到了多数学者的支持。一方面，相较于现阶段散乱的思维方式而言，模型化有助于形成观察行政处罚行为的整体性立场，从而避免出现顾此失彼、前后矛盾的情形。
[103]苏永钦：《民法典的时代意义》，载王利明等主编：《中国民法典基本理论问题研究》，人民法院出版社2004年版，第44页。[54]庄伟、曾静音：《刑法与治安管理处罚法的条款冲突及协调》，载戴玉忠、刘明祥主编：《犯罪与行政违法行为的界限及惩罚机制的协调》，北京大学出版社2008年版，第237-240页。[25]现在，对于行为达到何种程度或者是构成哪些要件才能予以处罚，我们在立法上无法找到依据。（一）行政处罚与刑罚之间的历史同一性在欧洲大陆，1810年《法国刑法典》依据行为危害程度将犯罪行为分成了三类：[6]刑事犯罪、侵权之罪及违反治安秩序罪。（2）浪费执法与司法成本。一方面，《行政处罚法》第3条规定：公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定。
[127]朱新力：《行政法基本原理》，浙江大学出版社1995年版，第190页。[77]熊樟林：《行政处罚上的空白要件补充规则》，《法学研究》2012年第6期，第68-78页。
这并不单单只是执法不够规范和理论认识局限所致，更为重要的是，立法上未提出过完整的模型化要求：一方面，就部门行政法而言，在我国现行行政法律规范中，规定只要管理相对人实施了违法行为，就要给予行政处罚的法律、法规占有处罚内容的行政法律规范的80%以上。[115]寓于应受行政处罚行为模型论之中的类型化方法的作用在于，可以大胆而合乎逻辑地进行模式构建，并同实践中的研究对象比较，以便确定它的差异性和同一性，并且合乎逻辑地、因果性地对它们进行理解与说明，使得最初确立的成立要件模型更加接近研究对象（应受行政处罚行为）的原形，从而把许多混乱的、无关的、瞬间消失的具体现象加以综合起来，安排到一个统一的分析构造中间去。
[50]城仲模：《奥国行政罚制度析论》，《台湾大学法学论丛》1977年第2期，第123页。譬如，《治安管理处罚法》第30条规定：违反国家规定，制造、买卖、储存、运输、邮寄、携带、使用、提供、处置爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质的，处10日以上15日以下拘留。
这是违警罪的雏形，也是行政处罚责任的原始开端，对世界各国公法责任体系的确立影响深远，是最早提及类似行政处罚责任类型的立法文本。（3）难以评判出罚事由。[26]吴庚：《谈违警罚法的修改》，《中国论坛》1979年第9期，第9-11页。[45]在确定行政秩序罚之基本构成要件时，对其要求不得低于或弱于刑罚之要求。
参见曹菲：《刑事犯、行政犯统一化之提倡——兼论涉及行政法规范的犯罪的故意认定》，《时代法学》2009年第1期，第95页注[16]。[29]何子伦：《台湾地区刑事犯与行政犯分界之研究》，中国政法大学2005年博士学位论文，第39页。
同时，即使是在要件已经较为齐备的四要件中，模型化的逻辑缺陷依然十分明显：（1）各要件不具有独立价值。相较于现实世界中行政事务的复杂性而言，应受行政处罚行为的成立要件模型，是一种概念上的纯净体。
参见蔡宗珍：《法律保留思想及其发展的制度关联要素探微》，《台湾大学法学论丛》2010年第3期，第6页。《德国违反秩序法》仅系违反行政规范之行为，且仅可处以罚锾（Geldbusse）。
但是，实质违法性则认为要从法律秩序内部所蕴含的基本理念上把握违法性，用法定规范以外的实质标准与根据来诠释违法性，主要是指对法益的侵害与威胁。[42]该条包含如下三项要素：构成要件该当性、违法性及有责性。应受行政处罚行为成立要件是行政机关定罚的方法论。[41]（三）行政处罚与刑罚之间的规范同义性刑法与行政处罚法对成立要件的文义表述十分相似，二者之间具有规范同义性。
成立要件作为模型化的思维对象，只是以一种尚未获得标准化的模糊形式而存在。[50]在该法制定过程中，对于行政罚法是否适合规定类似刑法的总则内容，学界存有众多争议。
现阶段，较具代表性的是《奥地利行政罚法》及我国台湾地区所谓的行政罚法。与已经获得法官和检察官广泛认同的犯罪成立要件不同，行政执法中并不存在统一的应受行政处罚行为判定模型，只是公务人员的任意行为。
二、应受行政处罚行为模型论之证明当下的学科分化已非从前，非但行政法学与刑法学难以沟通，甚至宪法学与行政法学也很难对话。从比较法的观察来看，它主要包括构成要件的该当性、违法性和有责性三项要素。
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